理性修法 不忘初心——对“招标投标法修法征求意见稿”的思考和建议
发布时间：2019年12月30日00:00 研究室
12月3日，国家发展改革委发布了关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》公开征求意见的公告。中物联公共采购分会积极组织业内专家开展调研和座谈、整理和转达会员单位和专业学者的意见与建议。今天，特刊发中物联公共采购专家委员会委员、原山西省机械设备成套局总工程师陈川生和中物联公共采购专家委员会委员、中国政法大学博士生导师李显冬教授联合撰写的文章。该文从行业内两个典型案例说起，深入探讨了招标投标法的适用范围、电子招投标制度的利弊、专家评标制度、招标监管体系建设等招投标制度的焦点问题，提出了很有见地的意见和建议。
上世纪80年代，鲁布革水电站是我国首次国际招标的水电项目。招标文件采用FIDIC合同文本，按照世界银行国际性竞争（ICB）规则采购。在评标过程中，评标委员会与三家报价入围公司进行了多轮谈判，三家公司在工期不变、标价不变的前提下，按照招标人意愿、修改施工方案和施工布置，主动提出优惠条件和合理化建议，最后日本大成公司为了保住标价最低的优势，提出以41台新设备替换原来标书中所列的旧施工设备，在完工之后赠予中国，还提出免费培训中国技术人员和转让一些新技术的建议以便获得中标资格，这正是招标人希望通过招标方式从而择优选择中标人体现公共利益优先的样板。
鲁布革水电站项目管理制度的改革是我们国家引进工程项目法人负责制、招标投标制、工程监理制、合同管理资本金制等一系列先进管理制度的模板。
但是，如果依据现行《招标投标法》，允许投标人做出上述让步，等于改变了要约的实质性内容，涉嫌违法。在公共资源交易中心没有时间，也绝不允许评标委员会和投标人做出此类“违法”行为。
2004年6月17日，铁道部委托中技国际招标公司为铁路第六次大提速进行时速200公里动车组招标，并在《人民铁道》以及中国采购与招标网同时发布了名为《时速200公里铁路动车组项目投标邀请书》的公告。公告明确投标企业必须是“在中华人民共和国境内合法注册的，具备铁路动车组制造能力，并获得拥有成熟的时速200公里铁路动车组设计和制造技术的国外合作方技术支持的中国制造企业(含中外合资企业)”。即外国企业必须和中国企业组织联合体才能投标。本次招标取得的成果举世瞩目。
但是依据我国已经实施的《招标投标法》第三十一条第三款的规定，“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争”，铁道部公告强制要求组建联合体投标的做法涉嫌“违法”，公告的内容也不符合法律规定的格式。
我国最成功的招标采购项目，依照现行《招标投标法》的制度规定涉嫌“违法”，真是一个讽刺。制度规则的目的是为了结果双赢，还是为了程序而程序？这是理性修法应当注意的第一个问题。
《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动适用本法”。该法不仅适用依法必须的招标投标活动，这是必要的；也适用于非必须招标的一般民事经济活动。修法时是否还需要坚持这种规范？这一点值得商榷。
如果说在改革开放的初期，为推行这种竞争性的采购工具，需要立法推动，还可以理解；但是经过近20年的发展，我国的一般民事经济活动已经有《合同法》《物权法》等法律规制，招标作为一种采购形式，此类一般微观经济行为还需政府立法管制吗？
公法和私法的关系，不言而喻是招标采购活动最基本的两类法律关系，两类法律规范系统所体现的公权规制与私法自治之规则，主要体现为行政法律关系与民事法律关系的区分。在招标采购活动中，公权主要体现为程序规则的制定以及依法对某些特定合同的登记、批准，特别是招投标、采购等活动的程序性行政管制；而民事法律关系主要就是合同相对人，在市场交易游戏规则指导下，依据“契约自由”和“意思自治”原则所形成的各种民事法律关系。公法与私法对合法性的价值取向完全不同。
目前，在公权管制中，主要问题是把招标这个采购工具政治化，在私权范围内，主要的问题是缺少为维护国家利益的最终责任人。由于民事主体的模糊性，导致民事行为的泛任意性；反过来，它又促使行政行为越界和滥用。
招标投标活动在一定程度上可以降低腐败的漏洞，这要归功于其公开性，而不是其竞争性。但是，长期以来政府有关部门把是否采用招标方式视为一种政治行为，把反腐败纳入到招投标制度的目标中来，造成制度扩容。立法者试图通过公权来管制不属于其范围的民事活动，其后果不但从思想上放松了防止腐败的警惕性，还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性，招标采购走过场的现象更加屡禁不止，甚至有可能使招标成为腐败分子的保护伞、遮羞布。
因此，在修法中主要应对依法必须招标的项目进行合理的规制。公权力主要通过程序规则建立一个公平的市场秩序，保护国家和社会公众利益、保护合同当事人权益。一般民事活动的招标采购，应通过司法《民法典》、《合同法》、《物权法》等来进行规制。公权力不应对其进行过多干预。法律细如凝脂，公权管制稍有不慎，执法的结果就和立法初衷相悖，招标法可能沦为一种神示裁判。
招标投标活动作为竞争性缔约，其核心在于意思表示一致；意思表示是发表于外部且欲发生司法效果的行为。
合同的成立必须具备要约和承诺两个阶段，而要约邀请则为非必要阶段，只在特定场合下才具备。要约邀请是欲使相对人为要约的意思表示的通知，本身并不发生法律效力，其性质上是事实行为，而非意思表示[1]。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示[2]，仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力，故非法律行为。承诺是要约受领人以与要约结合、使其成立契约为目的，而同意于要约的意思表示，其以与要约结合而使成立契约为目的，非为一个独立的法律要件，故非法律行为，而为意思表示。
招投标作为一种竞争性缔约程序，是通过激烈竞争的意思表示最终达成合意的一个相当复杂的过程。在招投标的整个过程中，招标、投标、定标分别对应要约邀请、要约和承诺三个阶段，均为法人的意思表示而非法律行为，应当适用法律对于意思表示的规定，不应当将其混淆为法律行为而对其进行过多的规制。
目前的《招标投标法》，对一般民事活动的招标采购活动也要进行规范。由于一般民事活动的招标采购活动多样性和复杂性，其制订的规则不能满足缔结合同的需要，频频违法也没有法律后果，严肃的法律制度就可能成为儿戏和废纸。
例如农村合作社房屋的租赁，村里贴了一个公告，要求只能本村村民投标，这个规定是否限制和排斥投标人？要不要处罚？哪个部门处罚？又比如，企业招标采购生产物资，3天即开标，这一点违反了法律第二十四条的规定，要不要处罚？又比如，企业招标采购低值易耗品，采购人认为其符合性判断简单，直接确定了供应商，没有组建评标委员会，违反了法律第三十七条的规定，要不要处罚？这些违法行为的发生是公民法制素质低，还是公权越界？
民事活动中招标的规则，为了效率和效益，可以有多样性；政府通过立法垄断招标规则，只会削弱法律的权威、损害法律的尊严。因此，应该强调市场在资源配置中起决定作用，而不是不符合市场规则的公权制度来进行规制。
修法建议：第二条修改为：在中华人民共和国境内依法必须招标的项目进行招标投标活动适用本法”。
随着互联网技术的发展，电子招标采购活动开始兴起，特别是通过国家政策鼓励电子化招标、电子化招标，使得电子化招投标已经成为招标投标活动的主要方式。
我们认为，电子招标投标活动是把互联网技术作为该项活动的一个载体，是技术的一种应用。互联网技术本身也是一个中性的工具，它与招投标的结合，除了便于招投标提升公开性外，还有一个致命问题：对招投标制度的优点和缺点具有很强的放大性。它在放大招标制度公开性的同时，也放大了其制度的缺点；最典型的是放大了目前评标制度的缺点，实践的表现形式就是“走过场”。
同任何采购工具一样，电子招标也有一定的适用范围。在政府采购中，采购货物服务缔结的合同一般属于买卖合同，在电子交易平台经过规定流程短时间确定合同相对人，其合同风险较小；但是工程建设项目中，其合同的复杂性和风险远远超过一般货物买卖合同。如2019年12月，作者看到某大型钢铁企业技术改造招标，开标后评标活动已经超过40天还未结束；这类项目只能在公告和结果两头通过招标平台公示，其余环节只能线下进行。所以，不能一刀切地要求采用全过程电子招标采购，更不能片面强调全流程就好、部分流程就不好。其好坏判断的标准，是采购人针对采购项目特点选择采购方式的合理性。
修法建议：征求意见稿第七条用了三款条文对电子招标做了规定。建议法律表示为“国家鼓励以数据电文形式开展招标投标活动。”标明态度即可，其他内容属于法规或规章表述的范畴。
特别还要注意的是，招标采购缔结的合同是一个债合同，合同的履行还需要订立各种物权合同才得以实现。因此，电子采购活动的边界应在部门规章中予以界定。
评标制度是最能体现公权管制的环节，也是我国目前招标普遍“走过场”的缘由之一。
《联合国国际贸易法委员会公共采购示范法》（以下简称示范法）规定的各种采购方法及其程序中，并没有评标环节。采购人认为需要聘请专家咨询时，可通过合同聘请自己信任的专家或咨询机构帮助采购人提供决策参考意见。开标以后的这个环节称之为“对投标文件的处理和授予合同”。没有规定是否必须有一个临时组织参与对投标文件的评议。
我国现行评标制度是参照世行、亚行的评标制度加以修正而来，目的是通过专家咨询帮助招标人减少决策失误。世行《评标指南》第4 条“世行建议由借款人指定一个由至少3 名有资格的成员组成的评标委员会，在一个安全的、存放所有投标书的办公室进行评标工作。由参与编制招标文件的成员参加评标委员会会有很多好处。”世行的规定和示范法相比，规定了应组织一个临时机构参与对投标文件的评议。但是这个组织是由借款人指定的，同时也允许参与编制招标文件的专家成为评标组成员。这个规定侧重采购效果的优化选择。
我国在制订《招标投标法》时，对评标程序作了区别规定：对于非必须招标项目，要求依法组建一个评标委员会；对于强制招标的项目，则就评标委员会的成分、结构、专家资格、聘请方式作了严格规定，试图通过程序公平达到结果公正的目标。我国的规定，侧重于采购程序的公平。
《招标投标法》的评标制度限制了招标人自主决定是否聘请、如何聘请咨询专家的权利，试图通过程序公平保证采购目标的实现，缘于其反腐败的立法定位。殊不知，这种制度设计把法律赋予招标人决策的权利空洞化，在招标政治化的生态环境下，造成采购决策主体的模糊化。无人负责是目前招标领域各种乱象的主要原因。
亚洲银行对招标人指定专家的条件，主要是要求专家应当具备对该项目的评审能力。我国是按照学历随机抽取，其制度后果是评审专家很少具备对评审项目提出咨询报告的能力。现实评标中，一看资质二看报价，再加上电子招标的放大效应，评标走过场基本成了常态，并且被固化了下来。
因此，为了落实招标人对项目的主体责任，必须彻底改革评标制度。
修改建议：评标专家的条款修改为：
“评标由招标人决定的评标委员会负责。
评标专家应具备评审该项目的能力。评标专家应对评审项目提供咨询意见承担咨询合同责任。”
至于如何决定评标委员会，如何评价其能力，由行政法规或部门规章进一步明确，包括纳入专家咨询业绩纳入其信用系统等。
招标投标活动出现的问题和缺乏有效的监督有关。
关于改革监督体制的呼声由来已久，但是迟迟不能落实，主要是部门立法、部门利益的干扰所致。现行的部门协调机制，有时不能保证妥协后的意见恰好体现国家和公众利益的最大化。超越部门利益，将招标投标活动的管理和监督予以分离，这应是改革监督制度的唯一途径。
首先，建议国家借鉴发达国家的经验，建立统一的监督管理机构；也只有设立统一的监督管理机构，部门立法才可能寿终就寝。在有关监督条款中，建议将发改委、财政部、住建部、交通部、水利部等有关部委负责招标管理的人员编制，同原部门切割，并合并组建“国家公共采购管理办公室”，隶属审计署或市场监督部门。这样，有望彻底解决九龙治水的尴尬局面，在不增加经费和编制的情况下，也能根治同体监督的弊病。
其次，理顺监督的环节。监督的重点是考察预算编制的合理性，以及合同执行结果对国家财政支出或企业总成本的影响。目前，在执行招标采购程序中，监督的重点主要是开标，各地成立了庞大的有形市场，耗费巨大社会资源，但招标围标、串标等依然依旧，而对合同履行结果一般不予过问。实践证明，这类监督不仅容易产生“瞎指挥”的问题，还可能在增加监督成本的同时，容易被个别人利用成为其非法牟利或推卸责任的白手套。另外，有形市场的工作人员本身由于权利的诱惑，也可能成为腐败分子。
我们欣喜的看到“修法征求意见稿”已经对合同履行增加了一章，但对于监督体制没有涉及；由于部门权限无法扩展，建议增加有关内容，有待于全国人大在听取国务院意见后在修法时决策。
修法建议：征求意见稿第八条改为：“国家有关部门对招标投标活动实施监督。”
至于原条款规定的招标人接受监督的义务可以删去，作为法定行政行为不允许民事主体还有其他选择。监督的方式可放在行政法规层级中予以规定。
《招标投标法》第十三条对招标代理机构做了规定，这一点有其历史缘由。20世纪90年代，一些进出口公司在引进项目时，代理机构发挥了重要咨询作用，在一个时期这些公司甚至可以代理招标人同中标人签订合同。因此，在制订《招标投标法》时，法律对招标代理机构做了规定，立法者试图通过招标公司的资质管理规范民事主体公平、公正执行招标法规。但是实践证明，招标公司不仅不能约束招标人的不法行为，鉴于代理工作属于买方市场，招标代理为了自身利益反而有可能成了招标人走过场或其他违法行为的帮手。
进入21世纪，有关行政部门陆续取消了关于对招标代理机构的资质管理。近年来国家开始鼓励在工程建设过程中实行全过程咨询。因此，我们建议修法中取消关于招标代理机构的规定，改为：“国家鼓励工程建设项目实行全过程咨询。”
在工程建设项目中引进全过程咨询是鲁布革水电项目成功最重要的经验之一。
征求意见稿第五十二条关于中标通知书的法律效力规定不宜改动。在合同法中，民事合同承诺到达生效，但现行招标法律制度规定作为承诺的中标通知书发出生效，这是由于这类民事合同的特殊性决定的。其缘由在国务院法制办等部门编写的《招标投标法释义》有说明，不再赘述。
此外，该条规定放弃签订书面合同承担违约责任也不妥。招标采购规范的合同是工程建设项目合同，其和一般买卖合同不同。一般买卖合同依《合同法》规定成立并生效。但是对复杂的工程建设项目应注意合同成立和生效的区别，如果法律规定合同双方没有签订书面合同即表示合同生效，会带来很多不必要的诉讼麻烦。鉴于工程建设项目的复杂性和我国现有的社会环境，《招标投标法》规定了30天内签订书面合同表示合同生效。在司法实践中，法院对此类行为大都按照缔约过失责任判决。
该条不宜改动。
征求意见稿第二十四条增加招标集中采购的条款不妥。集中采购只是一种组织方式，该条款的规定概念不清。集中采购可以通过招标方式组织，也可通过谈判方式组织；可以批次集中采购，也可关联集中采购。这种微观采购行为不是招标投标法管制的范围。此外，工程建设项目的特点是一次性、特殊性和生产要素的流动性。集中采购一般发生在合同履约过程中。这类微观民事行为不应由公权管制，更不是国家宏观经济管理部门——国家发改委管辖的事由。法律增加类似规定有部门利益扩张之嫌，和目前国家“放管服”的改革目标相悖。
征求意见稿中一些具体操作细节如公告内容、澄清投诉等可放在行政法规或部门规章规范，法律规定过细可能失去监督管理的灵活性。
（本文作者系中物联公共采购专家委员会委员、原山西省机械设备成套局总工程师陈川生；中物联公共采购专家委员会委员、中国政法大学博士生导师李显冬教授）
[1] [ 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第20页。]
[2] [ 王利明：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第368页。]
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